当前,我国正在紧锣密鼓地制定中国民法总则,进而推出一部民法典。与西欧国家相比,中国具有公法发达、私法薄弱的历史传统是不争的事实。因此,过去经常有意无意地采用公法观念编纂中国民法典。改革开放以后颁行的民法通则虽然具有里程碑意义,但也明显地存在公法理念的痕迹。例如:

第一,没有像国际社会通行的那样,把自然人作为民事活动主体的称呼,而是把公法中的公民定为民事活动主体的称呼。

公民由公法范畴里的国籍法所规定,国籍法是主权国家对公民的国籍取得,丧失和恢复进行管理的法律?！吨谢嗣窆埠凸ā返谒?、五、六、七条规定取得中国国籍要符合四个条件。而民事活动主体不是一个与国籍相联系、只是与权利能力和行为能力相关的概念。权利能力是指“成为权利和义务载体的能力”,民法通则规定一个人自出生时起到死亡时止具有民事权利能力。行为能力主要是着眼于人的智力状态,确定一个人能否以自己的行为依法行使权利和承担义务的能力。

把民事活动主体规定为“公民”的不合理性后果是什么呢?那就是它从法理上否定了外国人在中国从事经商、结婚等民事活动的资格,因为外国人不具有中国国籍,不是中国公民。显然,这是荒腔走板的事情。

第二,没有像国际社会通行的那样,把公法范畴的国家政策排除在民法渊源之外。

国外在民法渊源上存在着一元制和多元制两种主张,但不管哪一种主张,都没有将国家政策作为民法渊源的。一元制主张的《法国民法典》第5条规定:“审判员对于其审理的案件,不得用创立一般规则的方式进行判决?！闭饩团懦耸视弥贫ǚㄖ庠ㄔ吹目赡?。多元制主张的《瑞士民法典》第1条规定:“(1)凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题,一律适用本法；(2)如本法无相应规定时,法官应依据惯例,如无惯例时,依据自己作为立法人所提出的规则裁判；(3)在前款条件下,法官应依据经过实践确定的学理和惯例。”此条规定的民法渊源有制定法、习惯、判例学说等,亦无国家政策。

而我国民法通则却规定民事活动“必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策”。(第六条)国家政策是公法范畴的政令,不具有法律的稳定性,往往不公诸于众,缺乏具体行为的规范性和操作性,使民事活动主体无法获得必要的民事行为的安全性。

第三,没有像国际社会通行的那样,把拘留、?？畹裙ㄊ侄闻懦诿袷略鹑涡问街?只采用损害赔偿等民事责任形式。

法律责任可以分为公法责任与私法责任。公法责任着重对行为人的否定性评价,私法责任主要在于对个人权利的保护。前者着眼于惩罚,后者着眼于补偿。因此,国际社会的民事立法一般不把拘留、?？钭魑袷略鹑巍Ｒ缘鹿髁鞯呐分廾穹ㄍǔＨ衔？睢⒕辛羰粲谛姓鹑?不属于民事责任。而我国民法通则却规定:“人民法院审理民事案件,除适用上述规定外,还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得,并可以依照法律规定处以?？?、拘留。”(第134条)用?？?、拘留等公法手段作为民事主体的民事责任形式,比较少见。

第四,没有像国际社会通行的那样,在民事法律行为的生效认定上采取“法不禁止皆自由”的原则,而采取了“肯定式”原则。

“法不禁止皆自由”是私法中的一个经典性命题,它与公法的“法不授权皆禁止”的命题相对照,深刻地体现了私法与公法的差异；是私法区分于公法的标杆、反映私法特质的重要命题。此原则要求自由只受禁令的限制,即在不得不设置强制性规范以限制自由时,原则上须以“否定性”而非“肯定性”标准来规制私人行为。若不违反否定性规则,即听凭行为人安排自己的生活、处理自己的事务、追求自己的利益。

而我国现行法律却没有采取上述“法不禁止皆自由”“否定性”做法,而采取了法律允许才能做的“肯定性”态度。民法通则第55条规定民事法律行为应当具备下列条件:行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实;不违反法律或者社会公共利益。合同法第44条第1款规定:“依法成立的合同,自成立时生效”,这里的“依法成立”就是依照民法通则第55条的规定成立。这种规定民事法律行为的生效制度是有缺陷的。正如中国人民大学法学院王轶教授《民法总则法律行为效力制度立法建议》指出的那样,没有满足民法通则、合同法规定的法律行为的生效条件,并不一定就能得出不能生效的结论。以真意保留为例,真意保留又称心意保留、单独虚伪表示,属于有瑕疵的意思表示,指行为人故意隐瞒其真意,而表示其他意思的意思表示,是意思与表示不一致的具体情形。学界通说认为,基于真意保留所为的法律行为,效力不因意思表示不真实受到影响,仅在此真意保留为相对人明知时,法律行为方不生效。

我国民事立法之所以采取肯定式的法律行为生效制度,是公法优位主义思维所致,是全能政府观念的反映?；止椒?这是近代以来国际社会通行的法律原则,行使私权并不以享有公权为条件(前提)。发展社会主义市场经济,必须发挥市场在配置资源上的决定性作用,其法律表现就是弘扬私法优位主义,防范公法优位主义。这是我国目前编纂民法典需要高度重视的问题。（郝铁川）