编者按：中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，“保证庭审在查明事实、认定证据、?；に呷ā⒐门兄蟹⒒泳龆ㄐ宰饔谩?。2015年，人民法院开始庭审实质化改革试点。2016年中央政法委将会同政法各单位抓紧研究提出推进以审判为中心的诉讼制度改革的意见。2016年全国“两会”来临之际，全国政协委员施杰建议保障辩护律师调查取证权，全文如下。

施杰

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，“保证庭审在查明事实、认定证据、?；に呷ā⒐门兄蟹⒒泳龆ㄐ宰饔谩?。2015年，人民法院开始庭审实质化改革试点。从成都等地试点经验看，庭审实质化不仅要提高律师辩护率，落实证人出庭作证制度，关键还要保障辩护律师在庭前调查取证权真正得到落实，才能防止庭审走过场。辩护律师只有充分发现并掌握案件事实，才能在庭审过程中进行有效的举证、质证和辩论。审判人员则是兼听则明，在控辩双方有交锋的意见中尽最大可能发现客观真相，最大限度防范冤假错案发生。根据我国刑事诉讼法、律师法的规定，调查取证权是辩护律师工作中最基本的权利，也是辩护律师履行职责的保障。但现行法律及相关司法解释对辩护律师调查取证权的规定还存在一些问题，与以审判为中心的诉讼制度改革不相适应。据悉，2016年中央政法委将会同政法各单位抓紧研究提出推进以审判为中心的诉讼制度改革的意见。希望该意见能充分吸收保障辩护律师调查取证权方面的建议，最大限度守护司法公正、防范冤假错案。

一、 现行法律规定存在的问题

《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十条、第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五十条至第五十三条，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第五十一条至第五十三条，《公安机关办理刑事案件程序规定》第五十五条，以及《中华人民共和国律师法》第三十五条对辩护律师的调查取证权作出了规定。经梳理以上规定，存在以下问题：

（一）辩护律师在侦查阶段是否享有调查取证权不明确。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十三条的规定，律师在侦查阶段的法律地位和身份就是辩护人。从法理上看，既然明确了律师在侦查阶段的法律地位和身份就是辩护人，当然就应当享有作为辩护人所享有的所有执业权利，包括调查取证权。但是《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十六条明文列举的辩护律师在侦查阶段具体享有的各项执业权利中并不包括调查取证权。争议于是产生，公安司法机关一般认为辩护律师在侦查阶段不享有调查取证权，然而律师界则普遍认为刑事诉讼法已经明确肯定了辩护律师在侦查阶段的调查取证权。

（二）辩护律师行使调查取证权风险大、收益小。我国辩护律师调查取证需要经过证人或者其他有关单位和个人的同意，仅仅是权利性调查，不具有强制性，对证人又不能给予保护，被调查对象对辩护律师的调查取证不能理解、不予配合是常态，辩护律师调查取证经常费尽周折而效果不佳。尽管证人在公安司法机关所作证言不一定是真的，证人向辩护律师提供的证言不一定是假的，但证人在公安司法机关再次核查时，特别是在强力询问甚至威胁利诱下，很可能将全部风险和责任推给辩护律师，使辩护律师背负妨害作证的责任。

（三）辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据时，面对人民检察院、人民法院的不作为而无能为力。检察机关履行控诉职能，很难坚持客观中立的立场，在诉讼过程中往往对无罪和罪轻证据不积极追求。人民法院虽是中立的审判者，但实际中与公安机关、检察机关的配合多、制约少，往往也不愿意收集、调取证据。因此，实务中辩护律师申请人民检察院、人民法院调取证据，人民检察院、人民法院往往会以各种借口拒不配合，或者直接以“认为没有必要”答复。当贻误了最佳取证时间，导致出现证据已经灭失或者难以取得的后果时，却不承担相关法律后果。

（四）在向被害人方收集证据时，法律更是设置了层层限制。为了避免被害人受到二次伤害，法律规定辩护律师向被害人收集证据时应当经过人民检察院、人民法院许可，有一定合理性。但是对被害人的近亲属、被害人提供的证人，却无同等?；さ谋匾?。

二、 确保辩护律师调查取证权正当行使的建议

（一）应当肯定辩护律师在侦查阶段享有调查取证权。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十条的规定，辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。如果辩护律师在侦查阶段不享有调查取证权，又如何获取这三类证据呢？

（二）取消辩护律师调查取证需要证人、其他有关单位和个人同意的规定。我国刑事诉讼法规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，因此，对于证人来说，无论面对的是办案机关还是辩护律师，只要符合作证的条件，都应该有作证的义务。辩护律师本身没有强制性权力，不能强制证人配合，因此法律规定需证人同意原本没有实际意义。

（三）取消辩护律师向被害人的近亲属、被害人提供的证人调查取证需要经人民检察院、人民法院许可的规定。辩护律师向被害人的近亲属、被害人提供的证人调查取证，并不影响其他合法权益。

（四）取消辩护律师向人民检察院申请调查取证的规定。检察机关作为控诉机关与辩护人有着对立的利益追求，两者容易发生激烈的对抗。让辩护律师向人民检察院申请调查取证本身不符合诉讼规律。

（五）对人民法院拒绝辩护律师调查取证申请的情形作出明确规定。现行规定过于笼统，人民法院的自由裁量权完全不受限制，任何情形都可以用“没有必要”为托词。建议规定除以下情形外，人民法院都应当决定调?。褐谒苤氖率担挥氚讣挥腥魏喂叵?，对证明案件事实不起任何作用的事实；对案件最终处理结果没有任何影响的事实；因客观原因确实没有办法收集；办案机关已经收集调取过证据。

（六）对人民法院拒绝辩护律师调查取证的，赋予辩护律师救济渠道。建议法律规定人民法院对辩护律师的调查取证申请应当作出裁定，该裁定可以申诉或者提出复议。

（七）废除刑法第三百零六条。对辩护律师在刑事诉讼中阻止证人作证或者指使他人作伪证的，帮助当事人毁灭、伪造证据的，完全可以依据刑法第三百零七条等规定处理，没有必要专门规定一个歧视辩护律师的罪名。