纠正地方法院越权司法解释

曹铮律师团队在网上查询发现，据不完全统计，在浙江省34个市县级法院已判处实施“非医学需要胎儿性别鉴定行为”的215个人犯有非法行医罪，涉及143起案件。

在这143起案件中，有5个判决书的法律依据是浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》及《刑法》336条第一款。

判决书所认定的犯罪事实均是案犯实施非医学需要的胎儿性别鉴定的行为，无堕胎后果的也当此罪。其中通过寄血到香港化验的方式鉴定胎儿性别的判决共有19例，通过B超鉴定胎儿性别的判决有12例，通过抽取静脉血化验鉴定胎儿性别的判决3例。案犯均处有期徒刑三个月到二年八个月之间，处罚金人民币一千元到十万三千元之间。

而在行政处罚中，根据《禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠的规定》，对介绍、组织孕妇实施非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠的，由县级以上卫生计生行政部门责令改正，给予警告；情节严重的，没收违法所得，并处5000元以上3万元以下?？?。

曹铮律师请中国刑事法律研究院高明暄、赵秉志等5位专家写了一份法律意见书，他们一致认为“非医学需要的胎儿性别鉴定的行为”是行政违法行为，不是非法行医的犯罪行为，不构成非法行医罪。

专家们认为，依据相关法律法规的规定，地方司法机关无权制定相应的司法解释性文件。公安机关将非法鉴定胎儿性别行为作为犯罪处理所依据的地方司法机关解释性文件，不能作为量刑的依据。

曹铮告诉记者，他们为此曾向浙江公检法、两高、公安部、浙江省和全国人大寄出55封信反映浙江地方法院在诉讼中适用法律的错误。但遗憾的是，只有一次回应。今年3月份，浙江高院收到全国人大转办的信后给他打电话表示，“我们高院的《意见》符合法律规定?！薄拔椅蚀虻缁暗呐痉夏母龇晒娑ǎ筒凰祷傲?。”曹铮说。

曹铮找到中国社会科学院荣誉学部委员李步云，希望他帮忙提出意见。李步云于今年1月致信全国人大常委会提出审查建议，指出地方法院越权制定司法解释性质文件问题。

2018年7月18日，全国人大常委会法工委备案审查室给李步云回复称已对提出问题进行研究，与浙江省人大常委会作了沟通、并征求了有关方面意见。复函中表示，据反馈情况，浙江省高院表示《意见》属于应当清理的带有司法解释性质的文件，将商省检察院、省公安厅停止执行相关条款，共同研究妥善处理正在审理的案件及生效案件，并将于近期通知辖区法院停止执行《意见》第九十二条有关非医学需要鉴定胎儿性别行为以非法行医罪处罚的决定。

事实上，就在全国人大常委会法工委复函李步云之前，2018年6月7日，浙江省高院已发布通知，要求省内各级法院停止执行意见第九十二条有关非医学需要鉴定胎儿性别行为以非法行医罪处罚的决定。

是否判刑依然待定

《刑法》336条司法解释规定，非法行医罪“情节严重”的情形，最后一条为“其他情节严重的情形”。张芳们担心，自己将依据这条兜底条款被判刑。曹铮律师认为，浙江高院制定的司法解释是利用了兜底条款中的其他情形进行自由发挥，违背了国家法治统一的基本思想。

2018年3月8日，永嘉县检察院对第二批25名人员提起公诉。

王云属于第二批，听说自己被网络通缉，她于2016年底自首。“爱心爸爸”网络推广是王云大学毕业后第一份工作。“最开始发教育留学的广告信息，后来发胎儿性别鉴定的?！?/p>

2018年4月25日，永嘉县法院公开审理王云等人。王云说，法院指定给我们的援助律师说只是行政违法，不是非法行医，法官当时也没有理睬。案件没有当庭宣判。

王云在庭审中认罪?！安蝗献镉帜茉跹?？判刑的话还能尽快结束。现在随时可能会被法院叫过去，根本不能正常工作，”王云说，“这件事已经拖了快三年，我感觉人生都荒废了。”

2018年7月16日，包括王云在内的第二批17人(11人取保在外，6人收监)收到法院通知，称下周开庭宣判结果，让她们去交罚金(16人分别各缴纳4万，1人3万)。但目前仍未等到宣判。

北京师范大学法学院暨刑事法律科学研究院教授左坚卫解释，刑事司法必须遵循罪刑法定原则，每个罪名都有自己独立的构成要件。非医学需要的非法鉴定胎儿性别行为要构成非法行医罪，首先要符合该罪的主体要件。

他表示，非法行医罪的主体即行为人必须是未取得医生执业资格的人。这就涉及如何理解“未取得医生执业资格”的问题，有人认为有医师资格证但没有取得医疗机构执业许可证，甚至取得医疗机构执业许可证后超范围执业都属于“未取得医师执业资格”。

此外，非法行医罪中的行医行为一般指的是诊断治疗疾病的行为，至于非法鉴定胎儿性别是否属于非法行医罪的构成要件行为是一个需要讨论的问题。

左坚卫认为，浙江地方法院在判决中引用了浙江高院相关规定的条文作为定罪的规范性依据，判决是有问题的，因为刑事判决据以定罪的法律依据只能是具有法律约束力的刑法规范和司法解释。如果地方法院认为需要对法条进行增补或有权解释，只能报请全国人大或其常委会立法或者报请最高人民法院发布司法解释，其自己制定的文件不具有法律效力，不能强行要求下级法院执行。

他表示，非医学需要的胎儿性别鉴定是否入刑，需要考察该行为当前的危害性及未来发展趋势。如果目前已经很少有孕妇及其家庭成员因为重男轻女而进行胎儿性别鉴定，并随后对女性胎儿选择堕胎，那么，非医学需要的胎儿性别鉴定就不再具有严重的社会危害性，也就无需“入刑”。

北京大学社会学系教授陆杰华表示，对于非医学需要胎儿性别鉴定加大处罚是有必要的，但是否入刑还需要相关立法部门进一步研究。

“非医学胎儿性别鉴定曾有专家呼吁纳入刑法，地方对于个案可能有刑罚处理。目前入刑的法律依据并不十分充分，这块还没有大的进展，查处难度、掌握证据难度比较大?！甭浇淌谒?，“全面开放二胎后，性别比有所下降，立法只能治标不能治本，只能在短期内改变性别比例失衡的问题。要想调节性别比，需要塑造性别平等的社会环境，包括女孩的生存、教育、就业权利给予充分重视，这样的话才能从根本上改变现状。”

A12版-A13版/新京报记者 赵朋乐 实习生 吕烨馨