作者:黑龙江大学法学院副教授 陈彦晶

近年来,新型(新兴)权利的研究日益火热,一些过去人们闻所未闻的权利也进入了公众的视野,一时之间,似乎所有人们想要主张的利益都被赋以权利之名。但是,权利毕竟是一个严肃的法律概念,如果凡是公民利益都冠以权利之名,恐怕最后权利将变得无足轻重,法律的权威性也将大打折扣?？墒侨绻淌叵钟蟹煞ü嬷忻魑墓娑ǖ娜ɡ庋?拒绝接受新型权利的出现和发展,也将损害公民的利益,与法律?；す窭娴淖谥急车蓝?。寻求新型权利确认之路上,激进与保守的平衡十分重要。

新型权利“新”在哪里

所谓新型权利的“新”,即其并未被现行法律所承认,尤其是未被现行立法所确认。中外权利发展史上的一个普遍现象是,一项权利先在学理和司法判例上获得承认,而后立法加以确认,获得正式法律地位之前的权利一般称为新型权利。

当然,也存在一种司法已经承认但立法尚未确认的权利,这种权利能否称为新型权利则需视一国法律体系而定。在成文法国家,司法有时走在立法之前,司法确认立法未确认的权利可称为新型权利。但是在判例法国家,如果一项权利已经获得了广泛的司法认可,是否进入成文法则没有那么重要,也就谈不上新型权利。就我国而言,所谓新型权利,主要是指立法司法均未认可的权利和司法认可但立法尚未认可的权利。

在判断新型权利的过程中,要提防两种错误倾向:一是“新瓶装旧酒”,即命名了一种新型的权利,但是从权利的内涵、外延、对应义务和法律保护手段等方面并无新的内容,而是将既有法律体系内某种权利重新命名,或者将既有不同权利的不同权能重新组合命名为一种新的权利,或者将既有法律体系中的诸多权利组合为一项所谓的新的权利,这种“新瓶装旧酒”的新型权利没能表达出一项权利之“新”。这种错误倾向比较常见。另一种不常见的错误倾向是“旧瓶装新酒”,即对现有的权利重新赋予内涵和外延,扩大现有权利的?；し段?这种也不能称为新型权利,充其量是对原有权利的重新赋能而已。只有一项权利的内涵和外延都具有了部分新的内容的权利才能称为新型权利。

哪些利益可被称为权利

并非每一利益主张均可称为权利,有一些是权利中的权能,比如占有权、使用权、收益权,其无法单独成为一项“权利”,而是作为其上位概念权利所具有的具体能力,能够被权利所有人所拥有。有一些是各种权利的组合,比如股东权、消费者权,其真正含义是一组权利,或者称为“权利束”,是特定主体所拥有的权利的集合。把每一特定主体身份所拥有权利集合均定义为一种新型权利,实际上不利于权利的?；?。

法学领域比较注重的一个概念是“请求权基础”,权利欲寻求救济,应当具有相应的请求权基础。将“权利束”定位为权利的缺陷在于,当“权利束”当中的某项权利被侵害时,权利人只能将规定某项具体权利的法律规范作为请求权基础,比如股东的优先购买权,消费者的人身权等,如果援引“权利束”,如声称自己的股东权、消费者权被侵害,反而不知所云,也无法得到救济。所以,现行法上明确以权利命名的可称为权利,若未以权利命名,则需仔细甄别,不可泛泛冠以权利之名。

对于新型权利而言,只有那些内涵外延清晰,既不是一些权利的权能,又不是多个权利组合的“权利束”,将来立法时自身能够被一个完全性法律规范所涵盖的利益才能够称为权利。

新型权利有哪些类型

目前,新型权利的分类标准并不清晰。学者常用的新型权利的类别如下:信息权、新型人格权、新型财产权、经济权、民生权、环境权、社会权,可是这些权利并非是在同一区分标准下展开的。

上个世纪以来,公法、私法、社会法并称为三大法律部门。权利往往在这三个法律部门下展开。例如,人格权、财产权是在私法领域的分类,而民生权、环境权等则倾向于属于社会法,沉默权、流浪权等则属于公法领域。不过目前关于新型权利的研究似乎忽略了权利的展开路径,在类型化上缺乏对传统法律部门划分的尊重。

一些新型权利的研究虽以权利命名,但不知是哪一层面上的概念,如环境权,常常被描述为公民在适宜人类居住的环境下生存的权利,但其主张对象是政府还是侵害了公民人身权的私主体,侵害权利的救济手段是公法上的行政诉讼还是民事诉讼,并不明晰。这可能与权利概念本身的模糊性有关,权利一词被人们在多重意义上使用,财产、利益、权力、优先权、豁免、特权都被人们用权利来描述过。这使得对新型权利的研究呈现一种不当泛化的危险。

法学领域一个基本的定律是,权利必须有对应的义务,所谓无义务无权利。当然,义务可以是作为,也可以是不作为,但必须有对应的义务,否则权利便无从主张,所谓权利是法律所?；さ哪持痔囟ɡ娴母拍钜参匏蚀?。当一项权利仅是对过往政策的反省而得不到法律的切实?；な?称其为权利便没有法律价值。

新型权利的研究应该尊重现有的法律部门的划分,至少要尊重现有的司法体系。现有司法体系中,诉讼分为三种类型,即民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼。一项权利受到侵犯,如果是民事权利被其他主体侵犯,权利人可依据民事诉讼取得救济,如果是具体行政行为不当侵害了公民利益,可提起行政诉讼,刑事诉讼与权利人的关系有限,更多是为保护公共利益而设置。权利人取得胜诉判决后,救济手段应当明确,法院在执行环节能够确定执行标的。从这一角度考察,一些权利难以成为权利,而可能仅仅是自由、特权或者其他,例如,适足住房权、流浪权等。

新型权利研究的科学方向在哪里

新型权利的研究必要且可行,但若不顾法学理论的框架,将任何一种利益主张都上升或者下降到权利层面,于权利理论的丰富和权利的真正实现都有弊无利。新型权利的研究应延循科学的类型化路径。

当一种利益主张主要对抗的是政府机关公权力的时候,这种主张称为自由更为恰当,比如沉默权、安宁死亡权、堕胎权,这类利益并无承担义务的主体,也无从主动主张,毋宁是一种公民欲实现自身意愿的自由,这种自由不应受到公权力的干涉。

当一种利益主要是为要求政府积极采取行动加以保障时,这种要求称为特权或优先权更为妥帖,比如民生权、社会权,这类利益承担义务的主体是政府机构,但无法通过诉讼手段加以救济,只是对于政府加强社会保障和提升公民福利的呼吁。

当一种利益主要对抗的是其他主体,旨在实现其他主体不得侵犯或者可向其他主体主张特定行为时,这种利益才是真正的权利,其具备义务主体,且救济手段明确而具体。如此似乎将权利一词限定于私法领域,排除了公法和社会法领域中权利的使用。其实,考查法制史会发现,权利本就是私法领域的语汇,公法领域的“权”并不具有权利的特点。

造成我国语境下权利泛化的一个原因在于,汉语上的权利常常缩写为“权”,如此一来则无法将之与权力、特权、优先权等概念中的“权”加以区分,新型权利常常被误解为“新型权”,以致将不具有权利本质属性的诸多利益均纳入了研究范畴,似乎所有的利益主张均具有了权利身份。这种汉语本身“博大精深”所带来的学术研究的弊端应予澄清?；毓槿ɡ云渌椒ū旧?才能实现学术研究的精细化和科学化。