●小菲一家的行为是否超过了正当防卫的必要限度，是否有在王磊已经停止不法侵害时，依然存有对其进行伤害之故意

●在法律层面上，小菲一家人在王磊私闯民宅时对其进行攻击有充分的依据

●王磊虽然已经倒地，但赵印芝等人并不能确定王磊已经完全丧失了侵害能力，不能确定在自己停止防卫的情况下不会遭到对方的继续袭击。法律不能要求防卫人去承受自己可能继续遭受侵害人侵袭的风险

□　本报记者 　赵 丽

□　本报实习生 崔磊磊

近日，河北省涞源县的一起反杀案件，引发了社会的强烈关注，也让正当防卫的认定问题再次成为舆论焦点。

这起案件的特殊性在于：被杀的王磊原本是非法侵入他人住宅的加害者，而动手致其死亡的小菲一家三口，原本是王磊非法入侵行为的受害者。因此，案情甫一曝光，就迅速引发了广泛讨论。许多网民都对作为犯罪嫌疑人的这一家三口深表同情。主张小菲一家人应被认定为正当防卫、免于起诉的声音，一时间不绝于耳。

1月21日，涞源县人民检察院工作人员回应媒体，小菲母亲赵印芝在王磊倒地后仍有劈砍行为，这是本案中正当防卫与否的争议点。目前，此案处于审查起诉阶段。

针对这起引发舆论关注的案件，《法制日报》记者采访了业内专家。

是否属于故意伤害

防卫起因成为关键

2018年12月19日，最高人民检察院公布第12批指导性案例，着重对正当防卫、特别是防卫限度的司法适用标准问题给出了指导性的意见。

“在这一背景下，涞源反杀案引起舆论的高度关注，也在情理之中。”中国人民大学法学院副教授陈璇在接受《法制日报》记者采访时分析，根据目前媒体披露的案情，本案大致可以分为两个阶段：

第一阶段是王磊在已声称“如果小菲不和我谈恋爱，就让她一家不得安宁”的情况下，带着甩棍、水果刀，深夜翻墙进入小菲家中，并击伤小菲腹部、赵印芝手部，刺伤小菲父亲王新元胸、腹、腿、双臂等多处。

“无论是从王磊进入的地点(即住宅这一公民人身安全的最后屏障)还是从他所采取的袭击方式(即携带凶器针对他人要害部位进行伤害)来看，其行为已经构成对小菲一家三口住宅安宁和人身安全的严重威胁?！背妈担谡庖唤锥?，小菲用菜刀刀背击打王磊背部、王新元用木棍和铁锹击打王磊并用菜刀劈砍王磊头颈部的行为，完全符合刑法第二十条第三款有关特殊防卫权的规定，并未超过防卫限度。

西南政法大学刑法学教授张吉喜也认为，王磊长期骚扰、纠缠乃至威胁小菲及其家人，以及携带甩棍和刀具翻墙进入女大学生住所的行为，至少触犯了治安管理处罚法。

在采访中，不少业内人士向记者表达了这样的观点——在法律层面上，小菲一家人在王磊私闯民宅时对其进行攻击有充分的依据。王磊持械翻墙的做法，明显触犯了刑法第二百四十五条的规定，属于非法侵入他人住宅。因此，只要他的不法侵害行为仍在持续，小菲一家就有理由通过反击“制止不法侵害”，这与正当防卫的有关司法解释完全相符。

唯一的问题在于——小菲一家的行为是否超过了正当防卫的“必要限度”，又是否有在王磊已经停止不法侵害时，依然存有对其进行伤害之故意。

事实上，警方之所以没有采纳检方一开始提出的取消羁押建议，就是因为小菲的母亲在王磊倒地之后，继续对其进行追砍的行为，在警方看来具有伤害的故意。而这一点，正是当下舆论争议的焦点。

在此前轰动一时的昆山反杀案中，刘海龙被于海明刺伤腹部之后，不法侵害行为是否仍在继续进行，也是人们争议的焦点之一。

北京师范大学中国刑法研究所副所长彭新林认为，涞源反杀案和昆山反杀案有很多相同的地方：都涉及到行为人的行为是否符合特殊防卫，是否防卫过当；不法侵害人和被侵害人之间的身份容易引发共鸣。

昆山反杀案中的不法侵害人刘海龙手和腿都有文身，让人感觉不是好人；涞源反杀案中的不法侵害人王磊谈恋爱不成反复纠缠骚扰，警方曾经给过警告，让人感觉是一个无理纠缠的角色。

“根据媒体报道的内容来看，小菲的父母是村里的老实人，还有残疾，所以不法侵害人和被侵害人之间这种身份很容易引起情理法的共鸣?！辈还?，彭新林特别指出，涞源反杀案和昆山反杀案一个重要的区别是防卫的起因问题。

“昆山反杀案中，双方完全不认识，是陌生人之间发生口角，具有一定的偶发性，是在当时的时空环境下发生的；涞源反杀案中，双方可以算是熟人，而且在前期遭受了长时间的纠缠骚扰，有一定的延续性。防卫人有一定的惧怕和愤恨，具有应激性的特点。”彭新林说。

具备正当防卫前提

符合特殊防卫条件

让我们再回过头来，梳理一下涞源反杀案中最具争议的事实阶段——王磊倒地不动后，赵印芝用菜刀劈砍王磊头颈部，导致王磊因颈部受到严重伤害而死亡。

涞源县公安局认为，王磊受伤倒地后，赵印芝在未确认王磊是否死亡的情况下，持菜刀连续数刀砍王磊颈部，主观上对自己伤害他人身体的行为持放任态度，具有伤害的故意。

“在本案中，王磊虽然已经倒地，但根据日常生活经验，即便侵害人倒地也仍然有可能起身反击，或者利用其他工具继续侵害。这时，赵印芝等人并不能确定王磊已经完全丧失了侵害能力，不能确定在自己停止防卫的情况下不会遭到对方的继续袭击。法律不能要求防卫人去承受自己可能继续遭受侵害人侵袭的风险。”陈璇分析说，所以，赵印芝追砍的行为并未明显逾越正当防卫的必要限度。退一步说，即便认为赵印芝的追砍行为已经明显超过了必要限度，也应当对其适用刑法第二十条第二款关于防卫过当“应当减轻或者免除处?！钡墓娑?。

对此，彭新林同样倾向于应认定为是正当防卫行为，认为符合特殊防卫的条件。根据刑法第二十条第三款明确规定，行为人的反击行为能否认定为特殊防卫，主要在于把握好以下三点：一是不法侵害是否属于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；二是不法侵害是否正在进行；三是反击行为是否具有防卫的性质。如果反击行为符合上述三点，则可认定为是特殊防卫，行为人不负刑事责任。

“从这个案件来看，暂且不说王磊前期反复纠缠骚扰小菲一家，就以当天晚上11点多王磊携带刀具、棍棒等翻墙入院，对小菲父母进行击打、捅刺，他的行为就已经是犯罪行为了。也就是说，小菲一家是具备正当防卫前提的。当时的环境比较黑暗，且他们长期遭受王磊的骚扰和折磨，心理上其实是比较应激的，甚至带有一定的愤懑情绪。所以王磊虽然倒地了，但是他还有爬起来的可能性，还手拿刀具，可能对小菲家人继续实施暴力袭击。”彭新林分析说，整个不法侵害行为还没有结束，我们要将王磊之前的行为和之后的行为理解成为一个完整的过程，“那么在王磊倒地后，小菲母亲用刀反复砍击王磊的颈部致其死亡，总体上是符合特殊防卫成立的条件。你不可能要求被害人觉得他倒地了就不会进行侵害了，它不具有期待可能性。”

张吉喜提出了这样的观点，在昆山反杀案中，公安机关认定于海明夺刀后，7秒内捅刺、砍中刘海龙5刀，是一个连续的防卫行为。而在本案中，根据相关媒体的粗略报道，王磊在倒地后，小菲及其父母实施了用菜刀击打、劈砍王磊的行为，没有察看王磊的伤势，没有关注王磊的生死。

张吉喜认为，根据上述差异决定着在涞源反杀案中，要认定小菲及其父母的反杀行为符合防卫时机难度很大，“当然小菲及其父母的行为是否符合防卫时机要根据具体的证据来认定。如果在王磊的不法侵害已经停止的情况下，小菲及其父母仍然实施反杀行为，希望或放任王磊死亡结果的发生，那么他们可能构成故意杀人罪”。

防卫限度适当放宽

克服唯结果论倾向

最高人民检察院于去年12月19日印发的指导性案例，涉及的四个案例均为正当防卫或者防卫过当的案件，社会普遍关注的昆山反杀案入选其中。

中国政法大学阮齐林教授认为，从于欢案和昆山反杀案来看，正当防卫的法律适用要比以前更大胆，但具体个案仍要依照具体情况作判断。

张吉喜向记者介绍说，正当防卫条款的立法目的有二：一是鼓励公民采取积极的行为制止不法侵害行为；二是彰显对意欲实施不法侵害行为人的威吓效果。如果对正当防卫条款适用的结果造成了公民不敢采取积极的行为制止不法侵害行为，没有对意欲实施不法侵害行为的人产生威吓效果，正当防卫条款便未能发挥其应有的作用。

对于小菲父母目前都被羁押于看守所，彭新林认为在这种情况下，司法机关是可以考虑变更强制措施的，不能因为他们遭受不法侵害人的长期纠缠心生愤懑，情绪不稳定，精神高度紧张的理由，拒绝变更强制措施。在昆山反杀案作为指导性案例的情况下，还是应当鼓励公民勇于行使正当防卫权利。除了对正当防卫和特殊防卫成立条件的理解，还要把握正当防卫的立法宗旨，其实就是要鼓励公民行使正当防卫权利。

“无限防卫中的‘无限’是相对一般防卫中的‘防卫限度’而言。在一般防卫中，防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。无限防卫针对的是正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪?！闭偶菜?，在符合无限防卫条件的情况下，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。无限防卫不是不受限制的防卫：其一，防卫起因必须是存在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；其二，防卫时间必须是不法侵害正在进行；其三，防卫对象必须是不法侵害者本人。其四，防卫意图必须是出于制止不法侵害。

因此，“如何认定不法侵害是否仍在进行”也成为特别需要关注的问题。

曾撰写《正当防卫、维稳优先与结果导向——以于欢故意伤害案为契机展开的法理思考》一文的陈璇认为，不法侵害是否仍在继续，应当站在行为当时而非事后的立场来加以判断；不法侵害是否继续情况不明的风险，应当更多地由以违法方式引发利益冲突的侵害人，而非防卫人来承担。除非不法侵害人已经完全丧失侵害能力，或者不法侵害人通过告饶、丢弃侵害工具、积极救助被侵害人等令人信服的方式放弃了侵害意图，否则，只要防卫人在当时有合理的理由相信侵害仍有可能持续，就应当认定不法侵害尚未结束，应该允许防卫人继续防卫。

陈璇向记者进一步介绍说，1997年刑法对旧刑法的正当防卫条款作出重大修改。一是提高了防卫过当的认定标准，只有在防卫行为“明显”超过必要限度并且造成“重大”损害的情况下，才成立防卫过当；二是增设了第二十条第三款的特殊防卫权，“刑法第二十条第三款是防卫限度判断的注意规定、而非法律拟制，所谓‘特殊防卫权’并不‘特殊’,‘无限防卫权’也非‘无限’。这两处修订，均鲜明体现出立法者试图放宽防卫限度、克服‘唯结果论’倾向的宗旨”。