作者:上海社会科学院法学研究所 魏昌东、张涛

20世纪80年代,我国启动了以市场经济改革为导向的社会转型进程,为确保新型经济体制的平稳建立,国家推进包括经济刑法在内的法律体系建设,作为安全刑法导向的“秩序法益观”已移置于经济刑法立法体系的构建之中,经济刑法成为我国刑法修正的“首重之域”。20世纪末期,中国特色社会主义市场经济体制已得到有效建立,然而,“秩序法益观”导向却并未因市场经济体制的全面转型成功而得到适度的调整与变革,面对经济刑法蓬勃发展的势头,笔者认为,有必要作出理性反思。

经济刑法立法扩张的三个维度

经济刑法立法扩张有以下三个维度:

经济刑法对“灰色经济”领域的“口袋”式扩张。经济体制转型中,因政策与法律界限模糊,导致社会经济行为中长期存在合法、非法以及介于二者的灰色经济行为。灰色经济行为多发生于经济转型的新兴领域,对深化市场经济自由、促进制度创新,具有一定正向价值。但是,基于秩序保障的立场,刑法对此灰色区域也采取了严格的犯罪化策略,导致“口袋罪”的盲目扩张。

经济刑法犯罪化标准简单。40余年我国经济刑法的发展表明,只要违反经济秩序,具有一定程度的严重危害性,均可归入经济刑法,而忽略秩序违反的后果与性质,以及主要法益与次要法益损害之关系,导致经济刑法与刑法其他法域的关系紊乱。

经济刑法立法呈现“象征主义”色彩。一方面,立法修正频仍,另一方面,立法修正的内容只是有限地被现实适用。经济刑法中象征性立法集中于金融刑法领域。在单行刑法与7个刑法修正案中,增、修、删金融犯罪罪名分别为6个、17个和1个,占全部金融犯罪44个罪名的47.7﹪。2017年度上海金融检察白皮书显示,2017年上海检察机关受理金融犯罪审查起诉案件仅涉及五类19个罪名。

经济刑法立法扩张的原因分析

经济刑法的立法扩张是多重因素作用的结果。主要有以下几点:

经济刑法主要价值定位失当。

长期以来,我国传统经济刑法学界均认为,?；ど缁嶂饕骞揖梅⒄沟挠行蚪惺蔷眯谭ǖ氖滓姑?。学者之所以这样认为,实质上只是对经济刑法法条的反映,纵观法条,“秩序”一词在刑法中出现了50余次。然而,作为以经济为规制对象的经济刑法学,应当牢牢地抓住经济的核心要义,将眼光不断徘徊于经济学与刑法学之间。传统刑法对经济刑法主要价值的定位失当,使得一些本不必要入罪的行为予以犯罪化,或者使得一些本为轻罪的行为予以重罪化,刑法的触角在经济领域内延伸过长。因此,导致了两种不良的后果:其一,由于刑法过于严苛,为了发展经济,执法部门有时不会严格执法,经济刑法的权威由此下降,经济刑法不再是为经济发展保驾护航的使者,而逐渐被工具化;其二,刑法的严苛使得经济的“活性”降低,在人口红利逐渐消失的后改革开放时代,刑法会不会成为经济发展的绊脚石,值得警惕。

经济刑法对经济行为创新的容忍度不足。经济行为创新也被称之为经济失范行为,是指经济上超越了既定规范所准许的行为。社会发展终将归功于经济行为创新,始终以陈旧的既定规范作为评价创新行为的标尺,势必最终扼制整个社会创新的欲望,最终影响社会的发展。经济行为创新与失范行为之间是一种“魔鬼与天使的一体两面”关系,对待经济失范行为,不应当采取与传统刑法保护调整对象一样的方法,而是应当采取提高容忍度的策略与方法。以往经济刑法对于经济行为创新的容忍度不足,如互联网金融行为刚开始出现之时,一些地方司法机关就以相关罪名进行了定罪处罚。

对经济犯罪与其他犯罪的本质认识不够深入。我国经济刑法学界至今对于经济刑法的体系尚存在争论,“两高”在相关规范文件中对经济犯罪采取了极为广义的界定。实质上,经济犯罪与传统犯罪具有本质的不同,对经济犯罪外延划分过大并不利于找准经济刑法的法益定位与实现其根本目的,1997年刑法修订之时,立法机关将一些本不应属于经济刑法规制范围内的法条纳入到经济刑法领域之内,使得经济刑法如今难以找准自己角色定位,盲目走向了扩张化趋势。

经济刑法规制适度限缩与体系调整

我国经济刑法规制适度限缩需要具备两个导向:一是要以符合经济刑法目的为导向;二是需要解决当前经济刑法发展过程中的重点问题。笔者认为,应当在“利益法益观”的指导下,从以下三个方面重点关注经济刑法规制适度限缩与体系调整:

对经济刑法体系进行相应的“瘦身”。一是将走私武器、弹药、核材料罪,生产、销售假药罪,生产、销售有毒、有害食品罪,移至公共安全犯罪中。二是将走私淫秽物品罪、走私文物罪移至妨碍社会管理秩序罪中。三是将其他章节中具有经济犯罪性质的罪名移至刑法第3章对应各节。将职务侵占罪移至妨碍公司、企业管理秩序罪中,将拒不支付劳动报酬罪、破坏生产经营罪移至扰乱市场秩序罪中。四是进行经济刑法体系内的调整。将走私珍贵动物、珍贵动物制品罪和走私废物罪移至环境犯罪中,将走私货币罪移到货币犯罪中。

对经济刑法的相关罪名实行“限罪化”。通过限制罪质与罪量的双重手段对经济刑法的相关犯罪进行限制。一是通过限制罪质进行限罪化。例如,对于非法吸收公众存款罪,应当排除直接融资行为的适用。直接融资由于是生产经营的需要,与间接融资存在本质的不同,且直接融资融资方的厂房等固定资产仍继续存在,具有一定的还款条件与能力,相比较“空手套白狼”的间接融资风险大为降低。刑法对于直接融资行为以非法吸收公众存款罪加以规制,虽然将民间企业的融资风险降低到了最低值,但却违背了金融为资金融通的本质。二是通过限制罪量进行限罪化。经济刑法作为对不良经济行为规制的法,在“互联网+”的背景下,罪量的规定并未得以及时的更新,由此导致了量刑上的不均衡、犯罪化标准偏低等一系列的问题。如果说,因经济刑法罪量问题导致量刑不均衡的问题在具体实务操作中可以其他方式解决的话,那么,在“互联网+”的背景下,经济犯罪犯罪化标准偏低的问题就变得十分棘手。例如,在2018年六七月全国P2P平台尚未出现“暴雷潮”之前,恶意透支型的信用卡诈骗罪在金融犯罪实务中出现相当大的比例,据相关调研发现,多地的恶意透支型信用卡诈骗罪数量占信用卡诈骗罪的90%以上。对于恶意透支型信用卡诈骗的处理,学界一直存在两种观点:第一种观点认为,将本行为方式的罪量标准提高,并规定在侦查阶段主动返还的不作为犯罪处理;第二种观点认为,直接将恶意透支型信用卡诈骗罪予以去罪化。笔者认为,恶意透支型信用卡诈骗与传统的“借钱不还”仍有区别,因行为人恶意透支时便具有了非法占有的目的,再将其予以“去罪化”尚不妥当,反而,提高入罪的罪量标准是可行的?？銮?如今的经济犯罪人多采取线上实施犯罪行为,犯罪金额动辄巨大,仍以传统“线下思维”制定犯罪化的罪量标准,实难跟上时代的步伐。因此,普遍提高经济犯罪的罪量标准,是当今经济刑法发展的一个迫切的任务。

对经济刑法的相关罪名予以“去罪化”。一方面,经济刑法是二次规范,在前置规范已经废除或者不实质发挥作用之时,应将经济刑法的相关罪名“去罪化”。例如,2013年修订后的公司法规定,将一般情形下的注册资本实缴制改为认缴制,刑法上虚报注册资本、虚假出资等资本犯罪即失去了行政违法的前提,应当予以“去罪化”。另一方面,一些仅仅违反企业内部规定,不可能扰乱市场经济的行为,可以适用行政法律、行业内部规章予以规制,而不必动用刑法。如,刑法第187条规定的吸收客户资金不入账罪,实质上可以运用民法上的“员工职务行为由企业担责”的原理解决民事关系,并运用行业内部规定对行为人予以处置,将其予以犯罪化并不具有必要性。