十三届全国人大常委会第五次会议日前表决通过《中华人民共和国电子商务法》,其中规定,电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件,违反者由市场监督管理部门责令限期改正,可处五万元以上五十万元以下?？?情节严重的处五十万元以上二百万元以下?？睢?/p>

这条规定指向电商平台“二选一”的意图十分明显。近年来,每逢“6·18”“双11”等网络集中促销活动,一些电商平台特别是少数超大型电商平台,明里暗里强令平台内经营者和自己签订所谓“独家合作协议”,只能在自己一家平台做促销活动,其他电商平台、平台内经营者和消费者对此反映强烈,业内人士、专家学者纷纷提出批评质疑和治理建议。

2015年10月施行的《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》,今年6月国家市场监管总局会同国家发改委、工信部等部门发布的《2018网络市场监管专项行动(网剑行动)方案》,都对电商“二选一”提出明确禁令。基于互联网行业的重要性和特殊性,此次通过的《电子商务法》一定程度上突破了传统反垄断框架的约束,对电商“二选一”行为初步实现了先行规制。

“二选一”应认定为垄断行为

有人认为,平台和平台内经营者(下称商家)是平等合同关系,前者要求后者“效忠”并非不可。此说忽视了“二选一”对市场交易的危害。表面上,虽然每个电商平台都是向消费者开放的,但由于精力、习惯等因素,大量消费者会“粘住”一个主要的购物平台。同一个商家会尽量进驻更多的平台,消费者也希望在一个平台内就能获取更多的选项。但平台要求商家“二选一”,无异于剥夺了消费者的选择权。

即便消费者愿意检索一个以上平台,“二选一”也侵犯了商家的竞争自由。平台与商家并非简单的展示与被展示关系,平台对商家收取的各种费用、结账方式、促销模式、排序算法都会对商家的利益造成影响。若能同时入驻多个平台,商家就有了更多趋利避害的机会,包括在不同平台销售多寡不同的商品,甚至最终离开一个平台等。而如果被迫提前“锁定”一个平台,商家会倾向于“一动不如一静”,形成经济学上的沉没成本,丧失了左右逢源的机会。

电商平台实施“二选一”,还损害了其他平台与商家的缔约自由和发展空间。如果各个平台竞相效尤,必将导致市场被切割而呈现板块化,搞“二选一”的平台则坐拥免于被商家不断评估和挑选的垄断利益。

“排除、限制竞争”危害实体经济

作为一种市场垄断行为,强令合作方、交易方“二选一”不但存在于电商平台集中促销期间,也存在于非集中促销期间,并存在于实体经济中。因此,如果放任一些电商平台“二选一”,其消极后果将包括深刻影响实体经济发展。

电商平台已经是实体经济生产者、制造者、服务者的重要舞台,少数电商平台对消费者选择权的限制,减损了宏观的社会消费的质量和数量;对商家交易权的侵犯,压制了商家的成长空间。特别是,被“二选一”的商家主要是话语权较小的中小微企业,面对平台其话语权更弱小,企业若在初创期就遭遇“二选一”,甚至可能意味着生死存亡的问题。由于电商平台已经囊括了农产品和服务业,故而第一、第二和第三产业的实体经济企业,都可能在受伤害之列。实力较雄厚的商家被电商平台强令“二选一”后,可能通过对自家供货商等实施“二选一”来转嫁损失,势必使“二选一”的危害呈几何式扩散。这一切都会破坏市场经济秩序,妨碍市场经济应有的优胜劣汰机制和市场对资源配置的决定性作用。

电商平台“二选一”之弊害,并不局限于这种特殊的销售平台,而更关联着实体经济大局,与生产、销售、消费乃至就业等环节息息相扣。市场交易平台的割据行为,不仅妨碍了新平台的竞争机会,更令背后广阔的企业与消费者的福利消散——这种消散可能是隐形的,却是万分真切的,是对实体经济深入脉理的侵蚀。

“二选一”问题既在传统反垄断法的规制射程内,也反映了电商行业的某些特色,现在由特别法《电子商务法》予以先行规制,有利于通过电商平台这个“闸门”,遏制“二选一”对实体经济的危害蔓延。

电商反垄断应突破

“优势地位”要件限制

传统反垄断法禁止具有市场支配地位的经营者在没有正当理由时,限定交易相对人只能与其进行交易。此次通过的《电子商务法》规定,“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争?！鼻苛钌碳摇岸∫弧?是电商平台排除、限制竞争的常用手段,《电子商务法》作出禁止电商平台“二选一”的规定,也就具有了反垄断的实质性内容。

支配地位也叫优势地位,典型状态是一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一,也包括两个合谋的经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二,或三个合谋的经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三。

电商平台与一般商品不同,有时不具有“非此即彼”的排他性,其相关市场计算是一个复杂的、标准尚未统一的问题。从现实看,电商平台由于风格趋于同质化,被使用度即市场份额在中短期内较为固定,即便只有四分之一市场份额的平台,也可以单独在势力范围内“圈住”部分商家和消费者,造成现实危害。在电商平台(乃至多种互联网企业)的市场份额计算标准五花八门的背景下,不妨以实践结果倒推,只要一家平台实施了“二选一”并被一定数量或比例的商家接受,就可以初步推定其具有市场优势地位并实施了滥用。

从这个意义上说,《电子商务法》禁止电商搞“二选一”并规定了处罚措施,实际上突破了反垄断立法中“优势地位”要件的传统限制,而成为一条“本身违法”的行为禁止规则,即只要电商平台有强令商家“二选一”等相关行为,就视为构成垄断违法。

随着各行各业“互联网+”程度不断提升,反垄断立法在电商平台领域的上述探索,可望为实体经济更广泛领域的反垄断规制提供参照与启迪。(作者:缪因知 为中央财经大学法学院副教授)