作者:上海文史馆馆长 郝铁川

西方(主要是指西欧)国家从古希腊、罗马开始,法治传统不绝若线,总体上不存在法治虚无主义,除了法国大革命之外,其他西方国家也不存在把某一法治模式当成可以放之四海而皆准、法治可以一蹴而就的法治浪漫主义。但我国古代长期以“三纲五?！蔽诵募壑倒勰?并以其为核心构筑“德主刑辅”的治国模式,信奉“法为盛世所不尚、亦为盛世所不能无”的法治虚无主义,到了近代落后挨打,又产生了急于求成的法治浪漫主义思潮。因此,今天,我们既要反对法治虚无主义,又要反对法治浪漫主义。权力部门要注意反对法治虚无主义,学界要注意反对法治浪漫主义。

我觉得,当前法治虚无主义主要有如下三个表现:

1. 忽视对“一把手”的权力制约?；浇逃捎烫说南２唇谭⒄苟?犹太人受过政权欺压,如“巴比伦之囚”。到了基督教,耶稣被罗马的统治者钉上十字架,基督教也受到过政权的压制。中世纪基督教教会与世俗政权互争地位高低。因此基督教强调人们有对政权不服从义务,认为要约束王权,法治起源于防恶。这也是西方实行分权制衡的一个原因。英语中法治rule of law的含义慢慢演变为“王在法下”,王权在法律之下。这种概念始于亚里士多德,延续到1215年英国大宪章,直到近代把王权一分为二或一分为三。中国跟西方不一样,儒家主流观念假定人性本善,假定人皆可以为尧舜,满街都是圣人,假定人“内圣”即可“外王”。因此中国重视修行,但不重视权力制约,只说到“王子犯法,庶民同罪”,没说到“皇帝犯法,庶民同罪”,这跟西方“王在法下”的传统是不一样的。

因此,法治的关键是管住各级“一把手”。习近平总书记在《依纪依法严惩腐败,着力解决群众反映强烈的突出问题》一文中指出:反腐倡廉建设,必须从领导干部特别是主要领导干部抓起。主要领导干部也就是一把手,把该负的责任负起来,把自身管好了,很多事情就好办多了。我们查处的腐败分子中,方方面面的一把手比例不低。这说明对一把手的监督仍然是一个薄弱的环节。加强对一把手及权力运行的制约与监督,会影响到领导干部的舒适度。但不想接受监督的人,不能自觉接受监督的人,觉得接受党和人民监督很不舒服的人,就不具备当领导干部的起码素质。习近平总书记指出监督会影响领导干部的舒适度,很实在,提醒领导干部要有一定的被监督的不舒服感。

2. 没有按照“中人”的标准来设定法定规则,往往忽视权利保障。中国传统文化把人分为“君子”和“小人”两种,“君子”的境界和标准是很高的,很多人是难以企及的。“小人”又很低贱,和禽兽差不多。这两种分法忽略了君子和小人当中还有一个层次——中人,中国传统文化对中人缺乏研究,认为中人是短暂的,或最后上升到君子层次,或沦落到小人行列。中国传统文化最后就逼的你在小人和君子当中去选择,结果小人谁都不愿意当,那是禽兽呀!可君子标准太高了,很多人达不到,最后只好做伪君子。毫不利己、专门利人是君子,损人利己是小人,利己不损人则是中人。亚里士多德提倡过法治要按利己不损人的中人标准来制定。中人标准就是先肯定、划定一个人的权利,权利是做人应享有的选择自由和正当利益。中国古代没有按照中人的标准来设定法律规则,而是按照君子高尚的标准来立法,高尚的标准就是要人们全心全意尽义务,遇事不要考虑自己的权利?？悸俏侍馔际且逦裼畔?忽略权利。不准乱穿马路是对的,但你首先满足了公民穿马路的正当权利了吗?不准随地吐痰是对的,但你首先满足公民吐痰的权利了吗?外国人在马路上吐痰可能会先吐到餐巾纸上,然后遇到垃圾箱扔掉。中国一些农民工,你让他买餐巾纸,把痰吐到餐巾纸上,不可能做到吧?所以还是要在马路上设立一些化痰池。不让乱穿马路,要先设立科学合理的斑马线,满足人们穿马路的权利。

3. 信奉圈子文化,实用主义地对待法律。因为中国人在奴隶社会生活在宗法家族血缘团体里,到了封建社会和现代社会,血缘关系被拟制化,推而广之,形成了一个又一个血缘拟制的圈子。例如,师生本来没有血缘关系,但“一日为师,终身为父”,形成了一个圈子。圈子里面主要讲人情,可以徇私枉法;圈子外面则严格执法。圈子潜规则代替了作为公共规则的法律。

当前法治浪漫主义主要有如下三个表现:

1. 把欧美法治当成放之四海而皆准的可复制模式。中国是个法治发展中国家,西方是个法治发达国家,所以一些人容易迷恋西方的法治模式。现在资本主义国家有一百多个,但真正进入发达国家的却只有二三十个。也就是说,资本主义法治这一套目前只产生了二三十个发达国家,大多数资本主义国家仍然还是发展中国家。西方谚语都说“条条大道通罗马”,没说只有一条大道呀。历史永远是多样性的统一。江平教授曾经指出发展中国家不可能全盘移植西方国家的法治。在公法方面,各国国情不同,不可能西化;在私法方面,主体法不可能有同一模式;在程序法方面,也不可能有同一模式。

2. 把法治当成解决社会纠纷的唯一的、优先的手段。法学界有人对以德治国的提法不以为然,有人问我,西方国家有谁提以德治国?但我认为,西方把以德治国的事务交给了宗教。宗教包括两部分内容:一部分是对神的信仰;一部分是对道德观念的归纳。西方国家大约60%以上的人都是基督教信徒。中国没有西方那种宗教的历史传统,自古就是以吏为师,注重教化的父母官。解决社会纠纷有多种手段,在不失法律原则的情况下,摆平就是水平,能力就是搞定,没事就是本事,社会就是这样一种运行方式。学者要有理想,但不能理想化。

3. 过分强调“心”的力量,忽略制约“心”的经济社会等前提条件。国学其实是心学,中国传统文化是一种向内心挖掘的外倾文化,是一种林毓生先生概括的“借思想、文化以解决问题”的思维方法。我觉得法治是要有前提条件的:一是乱世无法治;二是贫穷无法治;三是愚昧无法治。没有一定的政治经济文化条件,法治难以维系。

法治虚无主义和法治浪漫主义最容易在既落后于西方发达国家、又本身缺乏法制历史传统的发展中国家产生,以美国亨廷顿为代表的发展政治学研究专家早就在他们的有关著作中作过论述。我们不仅要注意依法治国的框架研究,还要注意依法治国演进的过程研究。