2015年1月19日，商务部公布了《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（以下简称《草案》），向社会公开征求意见。这意味着现今正在执行的《外资企业法》、《中外合资经营企业法》及《中外合作经营企业法》(以下简称“外资三法”)即将成为历史。

　　“此次《草案》最大的亮点无疑是消除了内外资法律冲突，并将当前的外商投资逐案审批制管理模式，转变为准入前国民待遇加负面清单的管理模式。”2月1日，全国政协委员段祺华在接受本报记者采访时表示，将准入前国民待遇和负面清单模式从对外谈判和个别区域的试验变成全国通行的法律制度，体现了我国进一步扩大开放的决心。

　　2014年全国两会期间，段祺华就曾呼吁：面对快速发展的国际投资新环境，修改“外资三法”已经迫在眉睫，应制定统一的外国投资法，组建国家安全审查制度。

　　在他看来，《草案》是为了制定一部符合我国经济发展阶段和基本国情，同时又顺应国际通行规则发展要求的外国投资基础性法律，目的是为外国投资创造更加稳定、透明、可预期的法律环境。

　　“外资三法”合一

　　“外资三法”指的是我国在上世纪80年代制定的三部外商投资企业法：《外资企业法》、《中外合作经营企业法》以及《中外合资经营企业法》。

　　商务部新闻发言人孙继文表示，“外资三法”，奠定了中国利用外资的法律基础，为推动我国改革开放事业做出了重大贡献。多年来，我国吸收外资稳居世界第二、发展中国家第一。从最初带来资金、技术、管理经验和出口渠道，发展到今天带来现代服务业态、新型经营理念、高端人才，外商投资企业已经成为推动我国经济社会发展的重要力量。

　　统计显示，2014年外商投资新设立企业达23778家，同比增长4.4%;实际使用外资金额约为1196亿美元，增长1.7%，已连续23年保持发展中国家首位。此外，我国使用外资的结构也在不断优化，服务业吸收外资占比增至55.4%，高出制造业22个百分点，成为吸收外资的新增长点。

　　不过，随着国内外形势的发展，“外资三法”已难以适应全面深化改革和扩大开放的需要。

　　2013年11月，党的十八届三中全会提出了“统一内外资法律法规，保持外资政策稳定、透明、可预期”、“改革涉外投资审批体制”等要求。同年12月，商务部发布“外资三法”修订意见征集通知，启动了“外资三法”的修改工作。

　　孙继文在解释修改原因时说，一是“外资三法”确立的逐案审批制管理模式已不能适应构建开放型经济新体制的需要，不利于激发市场活力和转变政府职能；二是“外资三法”中关于企业组织形式、经营活动等规定和《公司法》等有关法律存在重复甚至冲突；三是外资并购、国家安全审查等重要制度需要纳入外国投资的基础性法律并进一步完善。

　　确立国家安全审查制度

　　段祺华也认为，“外资三法”之所以要修改，一个主要原因是为了解决其与《公司法》之间的矛盾。

　　据了解，目前我国内外资企业的设立、组织形式、组织机构、经营管理、终止等均存在显著差别，前者适用《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等法律，后者则优先适用“外资三法”。近年来，内外资法律法规重复甚至冲突的现象趋于突出。

　　2013年，中美投资保护协定谈判取得突破性进展，双方宣布中美投资?；ばń胱既肭肮翊龊透好媲宓サ哪Ｊ?。2014年1月15日，中美双边投资?；ばǖ?1轮谈判结束，从这一轮起中美双方正式开始了文本谈判，谈判进入实质性阶段。

　　同时，在上海自贸区，借鉴国际通行规则，对外商投资试行准入前国民待遇，推出试验区外商投资与国民待遇等不符的负面清单。

　　“我国对外资实行准入前国民待遇，意味着《公司法》将同样适用于外商投资企业。然而，基于我国国家安全、国计民生以及公共利益的考虑，事实上我们不可能完全同等地对待外资企业和内资企业。”段祺华表示。

　　在他看来，此次《草案》正是在中美双边投资保护协定谈判和上海自贸区的大背景下出台的。

　　“随着中美双边投资?；ばㄌ概薪购妥悦城耐乒悖フ攵酝馍掏蹲式⒌纳笈贫日獾烂啪痛蚩?，意味着对外资的全面审查将会被废除，这就需要设立第二道门槛，就是尽快建立国家安全审查制度。”段祺华表示。

　　我国现行外资国家安全审查制度是商务部等部委搭建的外资并购国家经济安全审查制度，基本依据是2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》（“10号令”）及其修订版2009年《关于外国投资者并购境内企业的规定》（“6号令”）。

　　“严格说来，6号令和10号令所搭建的国家经济安全审查制度，本质上是一种市场准入制度，是行政许可的一种，而根据《行政许可法》，部门规章不能设定行政许可。因此，现行外资国家安全审查制度在合法性上存在一定瑕疵。”段祺华表示。

　　在他看来，此次《草案》中将国家安全审查制度建立在外资准入审查制度基础之上，将国家安全审查的领域从外资并购扩展至一切外商投资，使得审查领域更加全面，跟上了发达国家的脚步，既弥补了准入审查的功能缺失，也保证了两者审查制度的有效衔接。

　　“下一步，应该组建常设性安全审查机构，加强其操作性。”段祺华表示。

　　明确VIE结构企业为外资

　　本次《草案》中，还有一项备受业界关注的内容，就是对外国投资者的身份进行了重新界定，采取“实际控制”标准，即实际控制人的国籍决定企业是否为外资企业，继而认定是否为外国投资者。这将多年来处于灰色地带的“协议控制”（俗称VIE架构）纳入外商投资管理的法律体系，因此备受业内关注。

　　以往，我国在一些行业对外资禁入，一些被认定为外国投资的企业，通过签署一系列协议，获得内资企业控制权，继而曲线进入中国的某些特殊行业，也就是所谓的协议控制（俗称VIE架构）。

　　一直以来，我国法律对VIE架构的合法性都没有明确界定，其蕴藏的政策风险也一直为投资者和行业内人士所担心。

　　清华大学五道口金融学院博士后万丽梅认为，法律法规的不健全，导致VIE结构面临投资方、相关部门和企业等多方考验。对国际投资者而言，VIE结构中很多协议是跨国公司之间的协议，而且往往不透明，这对判断企业经营是否触犯我国法律，是否牵涉关联交易、损害股东权益，增加了难度；同时，是否涉及非法向外输送利益等方面进行监管时，相关部门也捉襟见肘；对企业而言，由于目前国家对VIE结构没有实质性的可操作的明文规定，也将面临不小的政策风险，利润向外转移时会有外汇管制风险，还有法律的风险、避税的风险、控制权的风险等。

　　2013年3月全国两会上，全国政协委员、百度公司创始人兼CEO李彦宏提交了一份“鼓励民营企业海外上市(VIE)取消投资并购、资质发放等方面政策限制”的提案曾引发了热议。

　　此次《草案》中，将外资认定标准改为实际控制人标准，其次，规定了外国投资者禁止和限制投资清单的实施目录制度。

　　万丽梅认为，《征求意见稿》对外国投资者身份的重新界定也是一项创新。界定了何为外国投资者，将现有VIE结构一分为二（外国投资者和中国投资者），把监管重点从股东的国籍转为实际控制人的国籍，这项新规将向允许外国人直接投资受限制投资行业的公司迈出一步，拟为VIE模式提供法律支持。既是该模式合法化的开始，也是各方利益博弈的开始。